案号：(2017)渝民再191号

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(资料图)

基本事实

2006年8月21日，张某到甲公司上班，从事机修工作。

2006年8月21日，甲公司与张某签订《劳动合同书》。

2007年8月15日，甲公司与张某签订《劳动合同书》。

2009年9月4日，甲公司与张某签订《劳动合同书》。

2012年8月27日，甲公司再次与张某签订《劳动合同书》，期限为2012年9月1日至2015年8月31日。

2015年8月18日，甲公司当面向张某发出《<劳动合同>终止通知书》。张某当场拒绝签收。2015年9月1日，甲公司通过中国工商银行向张某支付35128.9元，其中包括解除劳动合同的经济补偿30608.02元。

庭审中，原、被告均认可张某在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3826元。

张某申请仲裁，要求甲公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金69169.68元；仲裁裁决甲公司支付张某违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元。

甲公司向一审法院起诉请求：判令我公司不支付张某违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元。

一审法院认为

甲公司以劳动合同到期为由不再与张某续签劳动合同，并向张某送达《<劳动合同>终止通知书》，其行为系因劳动合同到期而终止双方的劳动关系，并非违法解除，故依法向张某释明：张某有权依据《劳动合同法》第四十六条的规定要求甲公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金。经该院释明，张某坚持认为甲公司系违法解除劳动合同，要求甲公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。

《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本案中，原、被告虽签订了四次固定期限的劳动合同，但根据前述法律规定，原、被告双方连续订立固定期限劳动合同的次数应自在《劳动合同法》实施后，即2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时开始计算，故原、被告双方订立固定期限劳动合同的次数应于2009年9月4日双方签订《劳动合同书》时起算。原、被告双方于2009年9月4日、2012年8月27日签订了二次固定期限的劳动合同，且2012年8月27日签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限于2015年8月31日届满。现张某并未在甲公司连续工作满十年，且甲公司已明确表示不再与其续签劳动合同，故张某与甲公司未签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

本案中，原、被告双方签订的《劳动合同书》于2015年8月31日到期。甲公司于2015年8月18日当面向张某送达了《<劳动合同>终止通知书》，表明不再与张某续签劳动合同，原、被告之间的劳动合同因期满于2015年8月31日终止，符合法律规定，甲公司并非违法解除劳动合同。庭审中，张某经该院释明后坚持要求甲公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，该院予以确认。甲公司不存在违法解除该公司与张某之间的劳动合同的行为，故甲公司要求不支付张某违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元，该院予以支持。遂判决：原告甲公司不支付被告张某违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元。

张某不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为

《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”另根据《重庆市职工权益保障条例》（重庆市人民代表大会常务委员会公告[2011]第8号）第十一条第一项规定：符合《劳动合同法》第十四条第二款规定情形的，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。

本案中，张某与甲公司先后共签订四次劳动合同，其中有两次劳动合同签订于《劳动合同法》颁布实施后，分别为：2009年9月4日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年9月1日至2012年8月31日，以及2012年8月27日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日。上述两份有固定期限的劳动合同属连续签订，且甲公司未举证证明张某存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故在第二次固定期限劳动合同到期前，甲公司应当告知张某有订立无固定期限劳动合同的权利。现甲公司不仅未告知张某有订立无固定期限劳动合同的权利，反而告知张某在劳动合同到期后，不再与其续订劳动合同。张某拒收该通知书的行为，已足以表明其不接受甲公司关于不愿与其续订劳动合同的决定。为此，甲公司应当与张某签订无固定期限劳动合同。

虽然《劳动合同法》第四十条第一项规定：劳动合同期满，劳动合同终止。但该规定是对合同到期终止的一般规定。《劳动合同法》第十四条第二款第三项则是对劳动合同到期后用人单位负有强制缔约义务的特别规定，该规定是对合同自由的限制和国家干预，是对劳动者劳动就业权的特殊保护。本案中，即使张某与甲公司于2012年8月27日签订的《劳动合同书》约定了合同期限，但因本案符合法定的用人单位应当与劳动者续签无固定期限劳动合同的情形，故即使该劳动合同到期，甲公司亦不能单方终止与张某之间的劳动关系。甲公司于劳动合同到期前告知张某不再与其续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系，张某主张甲公司违法解除劳动关系理由正当。本案中，张某于2006年8月21日入职至2015年8月31日双方劳动关系解除，其工作年限为9年11天。双方在一审中认可张某在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3826元。故甲公司应支付张某经济赔偿金3826元/月(9.5个月=72694元。因甲公司已支付张某经济补偿金30608.02元，故还应支付42085.98元。遂判决：一、撤销一审民事判决；二、甲公司支付张某违法解除劳动关系经济赔偿金42085.98元。

高院认为

本案的焦点是《劳动合同法》第十四条第二款第三项如何适用的问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”依照该规定，只要符合签订无固定期限劳动合同的条件则是否签订无固定期限劳动合同的选择权在劳动者一方，即只要劳动者符合签订无固定期限劳动合同的法定条件且劳动者也愿意签订无固定期限劳动合同则与劳动者签订无固定期限劳动合同就是用人单位的法定义务。

本案中，在《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，双方订立固定期限劳动合同的次数为两次，分别为：2009年9月4日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年9月1日至2012年8月31日，以及2012年8月27日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日。上述两份固定期限的劳动合同属连续签订，且甲公司承认张某不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故张某符合与甲公司签订无固定期限劳动合同的法定条件。在张某未明示不要求签订无固定期限劳动合同的情况下，甲公司就有与其签订无固定期限劳动合同的法定义务。《重庆市职工权益保障条例》第十一条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同：(一)符合《劳动合同法》第十四条第二款规定情形的；（二）省（部）级以上劳动模范、先进工作者或者全国“五一”劳动奖章获得者。”依照该规定，符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的，与劳动者签订无固定期限劳动合同是用人单位的法定义务且用人单位应当告知劳动者有签订无固定期限劳动合同的权利。本案中，甲公司在张某符合签订无固定期限劳动合同的情况下本应依照《劳动合同法》及《重庆市职工权益保障条例》的规定向张某告知其有订立无固定期限劳动合同的权利，但甲公司在与张某的劳动合同到期终止前不但未告知张某有权利续订或签订无固定续签劳动合同，而且向其发出了《<劳动合同>终止通知书》，解除了双方的劳动关系，甲公司的行为违反了法律和重庆市地方性法规的规定，甲公司应当承担相应的法律责任。

本院再审认为，张某符合签订无固定期限劳动合同的条件，并且其拒绝签署《<劳动合同>终止通知书》及向甲公司邮寄签订无固定期限劳动合同通知的行为，也表明其有要求签订无固定期限劳动合同的明确表示，故依照《劳动合同法》第十四条第二款规定，甲公司应当与其签订无固定期限劳动合同。甲公司拒不签订无固定期限劳动合同且甲公司于劳动合同到期前告知张某不再与其续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系，张某主张甲公司违法解除劳动关系理由正当。甲公司违法解除了双方本应存在的劳动关系，应当依照法律规定承担责任。综上，甲公司申请再审的理由不能成立。判决如下：维持重庆市第一中级人民法院民事判决。本判决为终审判决。

素材来源：子非鱼说劳动法